保险人如何履行“免责条款”的提示和明确说明义务及其法律后果

内容摘要及笔者按

《中华人民共和国保险法》第十七条就采用保险人提供的格式条款订立保险合同时，保险人应当对合同中“免除保险人责任的条款”履行提示和明确说明义务及未履行此项义务将会产生何种法律后果进行了规定。《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释》也对此作出了相关规定和解释。保险人应当如何切实做到提示和明确说明义务，在实务中存在很多问题并产生了诸多纠纷，作为一名保险从业者，本人认为，保险人还有待进一步改善和提高。因此，通过学习相关法律法规及借鉴业内专家有关观点论述，并结合本人业务实践经验，阐述了个人见解及提出了诸多建议形成了本文。希望能对保险人的展业人员及理赔人员在实际工作中起到借鉴参考作用。如有不妥，敬请惠教。

《中华人民共和国保险法》（下称《保险法》）第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，条款不产生效力。”

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何为格式条款？

我国《保险法》未对何为格式条款作专项规定。《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第四百九十六条则作出了明确规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

根据《民法典》本条的规定，格式条款具有以下三个特征：一是先决性，即该条款是在合同签订前已由一方当事人预先拟定；二是重复使用性，即该条款能够在不同的合同相对人之间重复使用；三是非协商性，即在制定该条款及订立合同时未与合同相对人协商。

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何为“免除保险人责任的条款”？

究竟哪些条款内容属于“免除保险人责任的条款”及“免除或者减轻其（提供格式条款的一方）责任的条款”的范畴，理论界和实务界一直存在争议。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（下称《司法解释》）第九条第一款作出了明确解释，其规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款。”可见，本条司法解释通过列举方式对保险人提供的格式合同文本中属于“免除保险人责任的条款”的范畴给予了明确界定，不仅包括一般保险条款中均印刷列明的“责任免除”条款内容，还包括免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款。需要提请注意的是，在通常承保业务中大量使用的“统保合同/协议”及“特别约定”等文本中，只要是保险人单方附加的、订立合同时未与投保人协商达成合意的所有涉及免除或者减轻保险人责任的条款内容均属于“免除保险人责任的条款”。

同时，《司法解释（二）》第九条第二款对哪些条款不属于“免除保险人责任的条款”作了相应解释。其规定：“保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款。”投保人、被保险人违反法定或约定义务的不利后果应由投保人或被保险人承担，保险人依法或依约享有合同解除权的，此保险人享有的解除合同权利的“条款”不属于“免除保险人责任的条款”。司法解释的这一条规定是对投保人及被保险人行为的约束，限制了投保人或被保险人无限制地将其应遵守的法律规定的“法定义务”或保险合同中约定的“约定义务”也划归到“免除保险人责任的条款”的范畴内。

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保险人履行提示和明确说明的主体对象是谁？

根据《保险法》第十七条规定，保险人履行“免除保险人责任的条款”提示和明确说明义务的主体对象仅是投保人，无需向被保险人或受益人等再次履行上述义务。另外，《司法解释（四）》第二条规定：“保险人已向投保人履行了保险法规定的提示和明确说明义务，保险标的受让人以保险标的转让后保险人未向其提示或者明确说明为由，主张免除保险人责任的条款不成为合同内容的，人民法院不予支持。”根据此条规定，保险标的受让人也不是保险人履行提示和明确说明的主体对象。值得注意的是，实务中经常存在由保险经纪人代表投保人与保险人沟通办理投保事宜，保险人对经纪人履行了相关提示和明确说明义务，发生纠纷，投保人不认可保险人履行了该项义务而使保险人败诉的教训极为惨痛！保险人一定要注意应直接向主体对象履行提示和明确说明义务。

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保险人如何正确履行提示和明确说明义务？

1、保险人应对哪些“免除保险人责任的条款”履行提示和明确说明义务？

结合《保险法》第十七条、《民法典》第四百九十六条及《司法解释》的有关规定，需要保险人履行提示和明确说明义务的条款需要同时满足以下两个条件：一是该条款是保险人提供的格式条款，二是该条款是“免除保险人责任的条款”。即：不是所有的“免除保险人责任的条款”都需要保险人履行提示和明确说明义务，其前提条件是该免责条款必须是由保险人提供的格式条款！如果条款属于“免除保险人责任的条款”，但不是保险人提供的格式条款，而是由投保人提供的格式条款/合同文本，或该免责条款内容是经保险人与投保人进行了沟通协商达成了合意的（当然，保险人要对此事项负举证责任），则采用此等非保险人提供的格式条款中的“免除保险人责任的条款”不受《保险法》《民法典》《司法解释》相关规定的调整，保险人不必履行提示和明确说明的义务。

采用保险人提供的格式条款订立保险合同的，保险人负有三项义务，即：1、向投保人提供全部格式条款合同内容。2、对合同条款的一般内容，即“免除保险人责任的条款”之外的条款，只需履行一般说明义务即可。3、对“免除保险人责任的条款”则须作出足以引起投保人注意的提示，并向投保人作出明确说明。《保险法》第十七条第一款强调的是保险人提供格式条款的，向投保人提供投保单等投保文书时应当附上全部格式条款，并对合同条款的一般内容负有一般说明义务，但未对保险人违反一般说明义务的法律后果进行规范。因此，对于一般说明义务，在实践中一直没有引起保险双方的重视，保险人着重于“免除保险人责任的条款”的提示和明确说明。第二款则是对保险人提供格式条款的，保险人应对保险合同中有关“免除保险人责任的条款”履行提示和明确说明义务及其法律后果进行了规范，为保险人在承保业务中需要履行提示和明确说明义务界定了清晰的范围。

2、保险人对哪些“免除保险人责任的条款”仅进行提示即可？

《司法解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不成为合同内容的，人民法院不予支持。”司法解释的这一条规定旨在明确保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形在保险合同中列为免责条款的免责事由时，保险人只要尽到提示义务即可，无需履行明确说明义务。因此，保险人在设计产品时，应当将此类免责条款与其他免责条款进行区分，在承保环节只要以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志等方式尽到提示义务即可，对该部分内容无需进行明确说明。

司法解释本条所称的“法律、行政法规中的禁止性规定”是命令民事主体不得为一定行为之规定，属于强制性规定，任何主体都应当遵守。投保人、被保险人或者受益人有义务知晓并理解规定内容。因此，保险人将包括《保险法》在内的国家法律、行政法规中的有关禁止性规定,例如将投保人、被保险人及其代表故意造成保险标的损失的情形作为保险合同免责事由；或将投保人未履行按约定交付保险费义务的法律后果、投保人因故意或重大过失违反如实告知义务的法律后果、保险标的危险程度增加时，被保险人未履行通知保险人义务的法律后果以及投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，未履行及时通知保险人义务的法律后果等情形作为保险合同的免责事由的，或将其载明到保险条款“投保人、被保险人义务”中的，因为均是法律、行政法规中的禁止性规定，保险人仅对该等条款尽到提示义务即可，无需履行明确说明义务。

在此提请注意的是，《司法解释（二）》第九条第二款的规定是关于当投保人、被保险人违反法定或者约定义务时，对合同中约定的保险人享有解除合同权利的影响。而《司法解释（二）》第十条的规定是关于当保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由时，对保险人未履行提示和明确说明义务是否导致相关条款不成为合同内容的影响。即：只要保险人对该条款内容（法律、行政法规中的禁止性规定）作出提示后，即使保险人未明确说明，该条款也成为合同内容。但是，如果保险人对该上述条款未曾作出提示，则投保人、被保险人或者受益人主张该条款不成为合同内容的，人民法院将予支持。

3、保险人如何正确履行提示和明确说明义务？

实践中，保险人对提示义务的关注不够，对明确说明义务的实际履行效果也不理想。加之《保险法》对保险人的提示和明确说明义务的规定较为笼统，导致审判实践中，对于提示义务是否具有独立法律地位、提示义务如何履行及明确说明义务的履行的判断标准等存在较大争议。鉴于此，《司法解释（二）》第九条至第十三条对提示义务的独立法律地位、履行方法、程度，对明确说明义务的内容、形式、实质判断标准，对举证责任等进行了强化规定，以督促保险人切实向投保人履行提示和明确说明免除保险人责任的格式条款的义务，保护保险消费者的合法权益。

《司法解释（二）》第十一条对保险人提示及明确说明义务履行方式进行了规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”司法解释此条的规定，为保险人如何履行其义务提供了指导，也为人民法院认定保险人是否依法履行了提示和明确说明义务提供了判断依据。

根据《司法解释（二）》第十一条有关规定，为了正确履行提示和明确说明义务，实务操作中保险人应采取如下措施：

（一）应正确履行提示义务。

一是保险人在进行保险产品开发时，应对属于《司法解释（二）》第九条第一款规定范围内的，包括责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等所有“免除保险人责任的条款”予以特别处理。内容上应确保条款表述明确、具体，避免产生误导或歧义；形式上应当在投保单、保险单或者其他保险投保凭证上以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，比如采用较大字号、特殊字体、黑体加粗、加框印制、特殊颜色等办法，或者将所有免责条款集中单独印刷。上述措施均可认为保险人履行了提示义务。二是保险人在与投保人签订保险合同时，保险展业人员应主动履行有关提示义务，向投保人展示采取特殊标识的“免除保险人责任的条款”内容，提醒投保人注意到该条款的存在。三是拟定“免除保险人责任的条款”的解释、说明文件并提供给投保人，使保险展业人员可以充分了解相关条款的真实含义，以便更准确、更具体地向投保人进行解释和说明。

（二）应正确履行明确说明义务。

一是严格要求保险展业人员在签订保险合同时认真履行明确说明义务，应逐条对保险合同中有关“免除保险人责任的条款”的概念、内容及其法律后果，以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释和说明，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果，避免出现该条款无效的风险。并要特别注意保留相关证明材料。二是保险人应在投保单等投保文件中对“免除保险人责任的条款”的所有条款内容和事项均单独设计“投保声明书”或“投保人声明”栏，由投保人本人（非保险经纪人等）填写并签字、盖章或者以其他形式对保险人履行了明确说明义务予以确认。

4、通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人如何正确履行提示和明确说明义务？

近年来，网络销售、电话销售市场规模不断扩大，销售实践中，对于保险格式条款中的“免除保险人责任的条款”，保险人通常只能通过电话、网页等形式进行提示和明确说明。这种方式与传统保险人以投保单、保险单为基础的提示和明确说明存在较大差别，由此引发了一些纠纷，主要争议在于保险人是否履行了提示和说明义务、保险人是否可以依据免责条款拒赔。针对此情况，《司法解释（二）》第十二条给予了明确，承认了保险人可以采取网页、音频、视频等形式进行提示和说明，从而规范了保险市场。

《司法解释（二）》第十二条规定：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”

根据本条规定，在网络销售中，保险人在网页设计中应当通过单独设置页面或通过勾选、弹窗等特别方式进行免责条款的提示和说明，且提示的内容和方式仍应当符合《司法解释（二）》第十一条规定的要件；在电话销售中，可以通过电话的形式进行免责条款的提示和明确说明，并通过录音的形式对前述行为进行证据固定。如电话销售最终需要提供投保单、保险单等传统单证的，则应当在书面环节也履行规范的提示和明确说明义务，并保留相关凭证。

另外，针对互联网保险销售投保过程中存在的缺陷，例如“免除保险人责任的条款”未设置单独页面展示及未设置由投保人或被保险人自主确认已阅读的标识，保险人未尽到提示及明确说明义务等问题，中国银行保险监督管理委员会于2020年6月30日出台了《关于规范互联网保险销售行为可回溯管理的通知》。要求实施互联网保险销售行为可回溯管理，通过对销售保险产品的交易行为的记录和保存，特别是保险人严格执行对免责条款的提示和说明义务并保留相关证据，形成可以还原为可供查验的有效文件，供事后查验。其第九条规定：“保险机构应当以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或其他明显标志，对保险合同中免除保险公司责任的条款内容进行逐项展示，并以网页、音频或视频等形式予以明确说明。”第十三条也规定保险机构应当将第九条有关免除保险人责任的条款内容设置单独页面展示，并设置由投保人或被保险人自主确认已阅读的标识。其目的是要求保险人切实履行向投保人明确说明保险责任、特别是责任免除等重要内容的法定义务。第十六条规定：“保险机构应当记录和保存投保期间通过在线服务体系向投保人解释说明保险条款的有关信息。”

为进一步防范风险，保护消费者合法权益，2021年2月1日施行的《互联网保险业务监管办法》第十四条的规定中也再次强调了要求互联网保险产品的销售或详情展示页面上应突出提示和说明“免除保险人责任的条款”。

因此，保险人在通过网络销售及电话销售业务中，在投保环节一定要严格按照上述《司法解释（二）》《关于规范互联网保险销售行为可回溯管理的通知》《互联网保险业务监管办法》中规定的关于保险人对“免除保险人责任的条款”履行提示和明确说明义务的规范执行。否则，一旦发生争议，保险人将处于应诉不利地位，面临大概率败诉风险。保险人因此要承担承保缺陷带来的巨大风险和损失。

5、如何理解《保险法》与《民法典》有关规定的异同？

对比《保险法》第十七条及《民法典》第四百九十六条的规定，有两个相同点：一是都要求保险人（提供格式条款的一方）在订立合同时应当主动在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示并主动进行明确说明。此提示和明确说明义务的履行均是保险人的主动行为，不以投保人是否向保险人提出询问或要求为前提条件！二是保险人未作提示或者明确说明的，该条款“不产生效力”或“对方可以主张该条款不成为合同的内容”，即该条款不能成为保险人拒绝赔付的原因条件。

但针对“明确说明”，在说明方式及认定程度上又有两个不同点：1、虽然根据《保险法》及《民法典》的规定均是保险人法定的、主动的行为，但《民法典》在说明的方式和要求上更加严格，即要“按照对方的要求，对该条款予以说明。”此规定的实质不是说当投保人提出说明要求时保险人才给予说明，而是在保险人必须主动说明的前提下，更进一步强调保险人要按照投保人提出的要求（包括要求对全部免责条款内容或部分内容进行说明及书面或口头的解释内容、解释方式的不同要求等）对“免除保险人责任的条款”进行说明，从而达到投保人真正理解该条款含义和法律后果的程度。2、一个是没有前提条件的，即根据《保险法》的规定，只要保险人没有履行“明确说明”义务，无论发生任何情况，均可直接认定该免责条款不产生效力；一个是有前提条件的，即根据《民法典》的规定，只有当保险人（提供格式条款的一方）未对投保人履行说明义务的行为“致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系”时，对方（包括投保人、被保险人及受益人）主张该条款不成为合同内容的才被法律认可。可见，目前的《保险法》的规定比《民法典》的规定对保险人来讲更严苛。鉴于《保险法》是保险行业的特别法，所以实践中，保险人应按照《保险法》更严苛的规定来执行对“免除轻保险人责任的条款”的提示和明确说明义务。

另外，《民法典》第四百九十六条中有关“提示”和“说明”义务的规定，需要提请保险人注意以下两点：1、该条第二款规定“提供格式条款的一方应当采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款。”那么，何为“合理的方式”？具体到保险合同，实践中，只要保险人在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，或者通过勾选、弹窗等特别方式，提示投保人注意“免除保险人责任的条款”，就可以认定其“采取合理的方式”履行了“提示”义务。2、该条第二款还强化了保险人履行提示和说明义务所要达到的程度。在“注意”的标准之外增加了“理解”的标准，是对《保险法》第十七条的进一步规范。也就是说，提供格式条款的保险人针对“免除保险人责任的条款”内容不仅要履行提示和明确说明义务，更重要的是通过“提示”和“说明”不仅要让投保人“注意”到该条款与其有重大利害关系，也要让投保人充分“理解”该条款的含义。如保险人的说明没有达到投保人理解该条款真实含义和法律后果的程度的，投保人/被保险人/受益人可以主张该条款不成为保险合同的内容。这对保险人提出了更严苛的要求，需要保险人对此高度重视。本人认为，实践中，只要保险人能够证明其已经按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出了常人能够理解的解释说明的，就应当认定其已经履行了“说明义务。”当然，如何证明保险人履行了足以使投保人理解与其有重大利害关系条款的说明义务，需要保险人举证。因此，本人认为对“免除保险人责任的条款”单独印制通俗易懂的书面解释提供给投保人，订立合同前逐条进行解释并由投保人本人在投保单证上签章予以确认成为必要之举。

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保险人未履行提示和明确说明义务的法律后果

是什么？

针对保险人未履行提示和明确说明义务的法律后果，《保险法》第十七条的措辞为“该条款不产生效力”；《民法典》第四百九十六条措辞为“该条款不成为合同的内容。”2020年最高人民法院颁布的新版《司法解释（二）》第十条及《司法解释（四）》第二条中的“不生效”的措辞修改为“不成为合同内容”。这个修改，是为了与《民法典》的规定相一致。根据此最新的司法解释，要求我们在实践中要正确理解“不成为合同的内容”此规定的内涵及应用范畴。相信在今后《保险法》的修订中也会作出如此的措辞修改。

那么，“不成为合同的内容”与“不产生效力”有何不同？
对于民事法律行为效力的否定性表述，法律法规中有“不成为合同的内容”、“不产生/发生效力”、“不生效”、“无效”与“不具有法律约束力”等几类，这几种表述的共同点均是不承认相应的民事法律行为的效力。但也有其差别。下面仅就与本文有关的“不成为合同的内容”、“不产生效力”作一简单阐述。

1、不成为合同的内容。

  “不成为合同的内容”是本次《民法典》很有特色的一次新表述，而且是一种赋予当事人一方选择权的权利。所谓不成为合同的内容，就是虽然合同中有该约定，但是该约定有也等于无，有只是形式上的，法律并不认可其效力。 
依《民法典》第四百九十六条的规定，提供格式条款的一方在订立合同时，对于其中免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，必须做到：一是要以合理的方式提示对方注意相关内容，二是要按照对方的要求，对该条款予以说明，使对方能够理解这些条款的内容。否则，对这些条款，“对方可以主张该条款不成为合同的内容”。“对方可以主张该条款不成为合同的内容”，就是第一，主张该条款不成为合同的内容的权利主体只能是对方，提供格式合同的一方（保险人）是没有权利主张该条款不成为合同的内容的。第二，对方可以主张该条款不成为合同的内容，也可以主张该条款成为合同的内容。也就是说，只要提供格式条款的一方的提示注意义务和说明义务有一项未达到法律规定的能够引起对方注意和理解的，对方可以有利的就承认，不利的就可以不承认。发生纠纷，除非提供格式条款的一方能够举证证明通过提示和说明，足以让对方已经注意到了该条款并且理解了该条款，否则，该条款就被视为未订入合同，由此造成的损失都由提供格式条款的一方承担。因此，对于提供格式条款的一方，本规定的严重性远较可撤销该条款或者该条款无效、不产生效力要严苛得多，而相对人则进退自如。

2、不产生效力。

合同或某个具体条款不产生效力，是一种合同的法律状态，是指已经成立但尚未生效的合同或条款。此合同或条款是否生效/产生效力取决于其欠缺的生效要件是否得以完备，如果欠缺的生效要件得以完备，该合同或条款就生效，成为完全有效的合同或条款。例如，根据《保险法》第十七条的规定，如果保险人在订立合同时在投保单、保险单或者其他保险凭证上对“免除保险人责任的条款”作出了足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容向投保人作出了明确说明，那么该免责条款就生效或者产生效力。否则，因欠缺了该免责条款生效/产生效力的附条件的要件，就不能产生效力。

综上，简言之，对“免除保险人责任的条款”，只要保险人不能证明其履行了提示和明确说明之法定义务的，无论该条款被判定或裁定“不成为合同的内容”还是“不产生效力”，其产生的法律后果是相同的，即保险人不能依据该免责条款拒赔。

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谁对是否履行了提示和明确说明义务负举证

责任？如何举证？

提供格式条款一方（保险人）对已尽提示和说明义务承担举证责任。《司法解释（二）》第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本条司法解释是规定保险人对已履行提示和明确说明义务负有举证责任，并明确了认定保险人履行明确说明义务的通常证明标准。这就要求保险合同签署之前，保险人应主动指导投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认，一方面使投保人能够清醒地认识到签署保险合同的法律后果，同时也避免保险纠纷案件中因保险人不能提供符合解释说明要求的证据而承担败诉风险。

为了做好履行了明确说明义务的举证责任，保险人应采取的措施：
1、加强对正确履行明确说明义务的培训、指导。保险人应根据《司法解释》要求，制定明确说明的合理流程、说明的标准、说明的项目及内容、标准的书面解释及话术等，严格要求保险展业人员正确履行明确说明义务，避免发生不实说明、应说明而未说明及说明程度达不到“明确”等错误情形。
2、强化投保人本人填写投保单证并签字、盖章等投保人确认环节。将投保人签字、盖章等确认环节设计为缔结保险合同的前提条件，从制度上保证保险人对投保人履行该项义务。
3、投保人签字、盖章的覆盖内容应符合《司法解释》规定要求。需要特别注意的是，如果投保人签字确认的内容仅为“保险人已经向投保人履行了对免责条款的明确说明义务，投保人已明了”等，则尚不足以认定保险人履行了明确说明义务。结合上述《司法解释（二）》第十一条、特别是第十三条的相关规定及解释，本人建议，保险人应当在投保单中的“投保人声明”栏或单独印制的“投保声明书” 等投保文书中，将相关措辞改为“保险人已经就XX险保险合同及条款向投保人履行了包括但不限于责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付、投保人及被保险人义务等在内的免除或者减轻保险人责任的条款的提示及明确说明义务。保险人对前述保险合同中有关免除或者减轻保险人责任的条款的概念、内容及其法律后果的解释和说明已达到常人能够理解的程度，投保人因保险人的提示及明确说明已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据。”并单独设计出投保人签字盖章栏，由投保人本人签字或盖章或者以其他形式予以确认。如此，除非投保人有特别证据证明保险人未履行明确说明义务，则根据《司法解释（二）》第十三条的规定，人民法院应当认定保险人履行了该项义务。 
4、做好相关投保文书的收集、归档、保存等管理工作。上述《司法解释》等法规明确了保险人的举证责任及证明标准，保险人应在订立合同时指导投保人准确填写相关内容和签章，并做好相关投保文书的管理工作及保留相关凭证，避免因庭审时举证不能或签章瑕疵承担败诉风险。

保险人的举证证明，包括文字解释或邮件说明及确认、电话录音、单独设置页面或通过勾选、弹窗等特别方式，或通过投保人签章等方式予以确认的投保文书等。因此，为维护保险双方权益，减少纠纷，保险人立即修改完善投保单的语句措辞的建议及做好相关投保文书的管理工作就更加重要了。

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实际工作中存在的问题、建议，以及相关问题

阐述

1、关于新保业务：理赔处理过程中，有时发现承保时没有投保单，仅凭投保人或经纪人提供的一些书面材料或邮件，或加盖了投保人签章的空白投保单就出具了保险合同和保单；有时还发现，对于上述没有投保单或空白投保单证的情况下，保险合同中却列明了保险人格式“限制类”附加险条款的名称，但并没有事先将附加险文本内容随投保单或保险合同一起提交给投保人，或者列明了相关免除或者减轻保险人责任条款的“特别约定”，但没有证据证明保险人事先与投保人进行过沟通协商。上述粗糙的承保操作方式，对保险人来讲存在巨大风险。这种情形下，即使采用“特别约定”字样出具在保险合同中，从根本上讲这些免责条款依然属于“不产生效力”的条款。例如，有的保单/合同中采用“特别约定”形式列明“每次火灾事故赔偿限额为1000万”等，这些都属于“免除保险人责任的条款”。但由于没有投保单等，无法证明保险人向投保人进行过提示和说明，实践中发生了巨大争议，产生了对保险人及其不利的后果。同时，在仅凭投保人提供的一些材料、邮件或空白投保单就出具了保单的情况下，既表明保险人放弃了《保险法》第十六条第一款规定的保险人就有关情况可以提出询问的权利，也无从谈起“投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务”了。同时，更无法证明保险人在订立合同时对“免除保险人责任的条款”履行了提示及明确说明的义务。有的人认为反正保险人对合同中的“免除保险人责任的条款”用黑体字等给予显著标识了，可以证明保险人尽到了提升和说明义务，此观点谬也。因为法律要求在订立合同时，保险人要在投保单等投保凭证上给予特别提示，同时也要切实履行明确说明义务。否则一旦发生诉讼，保险人胜诉的几率几乎为零，因为保险人单方列明的该等“限制性”附加险条款或者所谓的“特别约定”，对投保人及被保险人不产生法律效力。

因此，保险展业人员的正确做法是：严格按照《保险法》第十七条第一款的规定，在向投保人提供投保单时应当附上全部相应条款，包括保险条款、附加条款、特别约定等，特别是免责条款的具体内容和解释说明文本，投保人签字盖章予以确认后，与投保单一起加盖投保人骑缝章或骑缝签字退回保险人，保险人审核后再出具保险合同并存档备查。出具保险合同后，保险人也应将所附相应条款与保单/保险合同一起加盖骑缝章提供给投保人。保险人必须杜绝发生仅凭投保人盖章的空白投保单，或仅凭投保人或经纪人提供的一些材料或邮件就出具保险合同的承保行为。

2、关于续保业务：在投保人第一次投保时，保险人应当按照法律法规要求履行对“免除保险人责任的条款”进行提示及明确说明义务。那么对于与上年度保险合同内容完全一致的续保合同，保险人在投保人初次或前次投保时已经履行过提示和明确说明义务的，续保时保险人是否仍需提示和说明？

处理赔案中，有时会发现续保业务没有重新填写投保单，保险人仅凭上年度保单内容出具了保险合同。承保条件与上年度保单项目内容完全一致，特别是免责条款无变化，理赔时如不涉及免责条款的，一般不会产生争议。但是，一旦保险人根据某个免责条款拒赔时，就会与被保险人发生纠纷，被保险人会以保险人未对投保人进行提示和说明该条款内容为由拒绝接受。本人认为，在目前法律法规未作出对续保业务可以免除保险人履行“提示和明确说明”义务的情形下，不能因曾与该投保人订立过相同保险合同而减轻或免除保险人的提示和说明义务，保险人仍然应当履行该义务。这是因为，根据法律法规相关规定，订立保险合同时，保险人都应该履行其提示和明确说明的法定义务，无新订或续订之分。即使保险人在以前订立保险合同时就相关免责条款已经履行过提示和明确说明，也并不能当然推定投保人已经知道或者应当知道本续保保险合同中该免责条款的具体含义和法律后果。因此，对于续保业务，仍然要求投标人填写投保单，并对免责条款确认签章，保险展业人员务必都要严格执行《保险法》第十七条规定，切实履行对免责条款的提示及明确说明义务，切不可疏忽大意。

3、关于通过保险代理人代理的业务：如果是通过保险代理人代理的业务，包括与投保人就承保业务的沟通、投保单填写、履行提示及说明义务、承诺接受承保、代接收保费等，那么保险代理人的行为和责任由保险人负责。2021年1月1日起施行的《保险代理人监管规定》第五十三条规定：“保险代理人根据保险公司的授权代为办理保险业务的行为，由保险公司承担责任。” 第五十八条规定：“保险代理人应当向投保人全面披露保险产品相关信息，并明确说明保险合同中保险责任、责任减轻或者免除、退保及其他费用扣除、现金价值、犹豫期等条款。”

根据上述有关规定，可见保险代理人的代理行为对投保人来讲就是保险人的行为。保险代理人对免责条款也要履行“提示和明确说明”义务并保留证据，否则，由此产生的法律责任由保险人承担，即导致保险合同中的该免责条款“不产生效力。”

《司法解释（二）》第三条规定：“投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。......。”实践中，代签章问题是引发保险纠纷的重要原因之一，司法解释本条的规定从法律操作层面为保险人、投保人确立了行为认定依据。

提请注意的是，《司法解释（二）》第三条规定的制定目的，仅仅是为了解决保险合同存在保险人或者保险人的代理人代签章情况下，保险合同是否对投保人生效的问题。在代签章的情况下，如果投保人已经交纳保险费的，保险合同即发生效力，投保人在交纳保费后以否认代签章效力为由主张解除保险合同的，人民法院不予支持。但需要注意的是，投保人交纳保费的行为仅仅代表投保人对代签字或者盖章这一行为效力的追认，只涉及合同效力，但不能必然地推定保险人向投保人履行了免责条款的提示和明确说明义务！如果保险人不能举证证明向投保人履行了该义务，则合同中的免责条款仍然无效。不可混淆。

因此，实践中，保险人应采取如下措施并严格执行:1、保险人应加强对代理人的培训及管理，特别是保险人的核保人员，对代理人代理的业务要认真审核，着重针对其是否切实正确履行了“提示和明确说明”义务给与高度关注。对不符合要求的，应由保险展业人员重新履行相应义务后才给予核保通过。2、保险展业人员及其代理人应避免代投保人填写投保单证，更不能代替投保人签字。尤其是对保险人履行免责条款提示和明确告知义务的确认，必须由投保人签字、签章。3、如展业人员或代理人应投保人的要求，代投保人填写投保单等投保文书的，应该在投保人在场的情况下，就投保单内容边询问边填写，填好后请投保人当面签字盖章，以确保是投保人本人签字。同时在附上的所有单证页上由投保人签字或加盖骑缝章收回，再据此出具保险合同并存档备查。但本人还是强烈建议展业人员或代理人指导投保人亲自填写，保持填写内容及签字笔迹一致，避免因笔迹不一致而发生投保人对填写内容不予认可的争议，一旦发生将造成保险人举证困难。

4、关于“特别约定”的效力：如本文前述，“免除保险人责任的条款”的认定构成要件，首先应当判断该条款是否属于“保险人提供的格式条款”。如果“特别约定”条款是经保险当事人双方达成合意的，则该“特别约定”条款不属于格式条款，保险人无需对“特别约定”中的免责条款履行法定提示和说明义务。但值得注意的是，如果保险人单方面以“特别约定”的方式将免责事由在投保单或保险合同中列明，认为“特别约定”当然不属于“保险人提供的格式条款”就大错特错了。如投保人有证据证明该“特别约定”未经双方沟通达成合意，约定条款内容则会被认定属于“保险人提供的格式条款”，如保险人不能能证明在订立合同时就其中的免责条款履行了提示和说明义务的，该“特别约定”中的免责条款的法律地位及其法律后果则是“该条款不产生效力”或“不成为合同的内容”，保险人不能据此拒绝赔付。因此，无论是保险人提供的格式合同条款还是保险人提供的所谓“特别约定”，针对其中“免除保险人责任的条款”，保险人均应履行提示和说明义务。保险人对此应高度重视。

结语

根据本文阐述，建议保险人在实际承保工作中一定要严格履行法律法规规定的对“免除保险人责任的条款”进行提示和明确说明的法定义务，这一是法律要求之必须，二是以免由于未作提示和明确说明致使该条款“不产生效力”或“不成为合同的内容”，从而发生保险双方纠纷并给保险人造成重大损失及影响。